Le Fondazioni nel diritto maltese: profili operativi

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14 Mar 2019

E’ noto come Malta sia emersa prepotentemente in questi ultimi anni nel panorama internazionale come uno dei paesi caratterizzati da una economia in costante forte crescita. Tale condizione privilegiata è il risultato della presenza di un mix di diversi fattori eterogenei tra i quali spiccano una situazione politica stabile, una fortunata posizione geografica, la presenza di eccellenti e diffusi servizi professionali e, soprattutto, un sistema normativo caratterizzato da leggi chiare, certe ed eque, applicate da una magistratura competente e con un accento estremamente forte posto sulla continua e strenua ricerca della innovazione in moltissimi settori economici estremamente rilevanti e profittevoli.

Tra questi segnaliamo, in modo certamente non esaustivo, il settore marittimo che ne ha fatto uno dei registri navali più importanti del mondo,  il settore finanziario e commerciale, da tempo in grande sviluppo, i settori dei farmaci generici, del aviazione civile e dei micro-conduttori, il settore del Gaming, nel quale ha guadagnare meritevolmente un primato quasi mondiale, e ancora il settore della Blockchain, Cripto valute e la C.d. tecnologia DLT (Distributed Ledger Technology), la cui recente normazione promulgata con lo stesso acume anticipatorio, ne sta consentendo un grande e rapidissimo sviluppo, che attira ogni giorno investimenti da tutto il mondo.

Osservando la sua evoluzione normativa si nota quindi come Malta sia sempre stata una giurisdizione all’avanguardia nel pensare ed adeguare rapidamente strutture e contenuti normativi dei vari istituti giuridici alle realtà emergenti.

Tale capacità deriva anche dalla sua eredità storica che si riflette nella forte adattabilità del sistema paese, e quindi nel suo sistema normativo, che é stato in grado di recepire nei suoi principi le influenze legali e culturali principalmente di due Paesi europei che oltre ad averne delineato la stessa storia, ancora oggi fortemente la determinano e cioè́: l’Italia con la sua vicinanza all’isola, ed il Regno Unito.

Tanto infatti il suo diritto privato evidenzia una forte ispirazione italiana e poi europea, quanto altrettanto si rileva ad esempio l’influenza britannica nella normativa societaria, che risulta di fatto essere una versione semplificata della legge britannica sulle società̀ del 1985, e ancora in quella bancaria, finanziaria ed assicurativa.

Sistema legislativo ibrido unico nel suo genere, caratterizzato dalla fusione sia elementi di diritto civile che di common law di stampo anglosassone, è caratterizzato così da una forte connotazione pragmatica di fondo che la rende, sempre in piena coerenza normativa sistemica, funzionale ed adeguata al supportare ed incentivare la crescita economica del paese.

Una crescita economica che necessita infatti di strumenti giuridici sempre aggiornati ed idonei alle nuove sfide da affrontare e che si propongono giorno dopo giorno in un sistema economico che deve stare al passo nella difficile competizione internazionale.

Negli ultimi anni infatti si è vista proliferare di norme sia nuove che di aggiornamento su una moltitudine di istituti importanti e tra questi spiccano anche le Fondazioni e i Trust ai quali è stata data, potremmo dire, nuova vita.

Entrambi gli istituti fondano le loro basi di origine nella legislazione relativa alle obbligazioni fiduciarie il cui riferimento normativo troviamo in molte giurisdizioni riportanti alla particolare essenza e serietà dello stesso ed al quale viene riconosciuto nel diritto maltese uno status giuridico di particolare attenzione.

Il contratto fiduciario, che trova alla sua base un patto fiduciario (anche detto "pactum fiduciae"), è un accordo in cui un soggetto (fiduciante) aliena un diritto ad un altro (fiduciario) con l'accordo che il bene sarà usato secondo le istruzioni impartite dall'alienante, attraverso la restituzione, il trasferimento ad altrui persona o l'uso determinato del bene”.

Si costituisce in sostanza una relazione tra i soggetti in cui il fiduciario agisce ed esercita poteri anche discrezionali per conto e nell’interesse di un altro soggetto, in modo vincolante.

La legge italiana, per storiche motivazioni, non fa alcuna menzione del contratto fiduciario, riconosciuto però valido da copiosa dottrina e giurisprudenza nella legislazione maltese che se ne è presa particolare cura dedicandogli due lunghi e dettagliati articoli ovvero l’Art. 1124 A - B Cap 16 del Malta Civil Code. 

Prima di proseguire una piccola premessa concettuale sulle Fondazioni italiane mi sembra opportuna. Secondo il diritto civile italiano una fondazione è un’organizzazione stabile, privata e senza scopo di lucro, dotata di un patrimonio vincolato al perseguimento dei suoi scopi statutari.

Il codice civile nulla dice circa lo scopo ma si è tuttavia formata l’opinione condivisa e consolidata, che non sia possibile per questi perseguire uno scopo di lucro, almeno soggettivamente inteso come distribuzione degli utili. Questa distinzione è particolarmente importante perché vale a distinguere le associazioni dalle società. Il Dpr 10 febbraio 2000, n. 361, Riconoscimento di persone giuridiche, richiede infatti solo che lo scopo sia possibile e lecito, ma per le fondazioni si ritiene che esso debba essere caratterizzato anche dalla cd. pubblica utilità.

A seconda dell’uso e scopo troviamo poi diverse possibili tipologie di fondazioni, no profit, onlus e poi meno citate nel panorama italico ad eccezione di quelle bancarie, le fondazioni di impresa e le fondazioni di famiglia che però non sfuggono comunque al limite ut supra descritto.

Anche queste ultime, previste solo incidentalmente dall’ultimo comma dell’art. 28 del codice civile non si sottraggono infatti secondo dottrina dominante (Rescigno, Galgano.) al fatto che la fondazione di famiglia sia ammissibile solo se costituita per la realizzazione di scopi di utilità sociale e non solo per interesse di natura privatistica.

Conferma si trova oggi anche da Cassazione (Cass. 10 luglio 1979, n. 3960), datata ma ancora nota, la quale ha espressamente stabilito che “l’imporre su beni vincoli di disponibilità tendenzialmente perpetui, come nel caso della fondazione, si giustifica unicamente con la sussistenza di un fine di pubblica utilità”. Si tratta, è quanto mai evidente, di un limite potenzialmente disincentivante sotto alcuni aspetti.

Diversa la visione in altre ordinamenti esteri, quali Malta, Liechtenstein, Olanda, Austria e Svizzera, per fare qualche esempio, ove accanto alla naturale previsione di fondazioni filantropiche, caritatevoli e/o no-profit, che accomuna tutte le giurisdizioni, si trova la presenza di fondazioni puramente a carattere privato, ovvero che possono essere costituite esclusivamente per il perseguimento di interessi strettamente privatistici. Si tratta di strumenti che per alcuni aspetti o funzione sono equivalenti paritetici del trust ma con un potenziale operativo ed una flessibilità ampiamente superiore.

Recentemente infatti, grazie alle sue specifiche caratteristiche, la Fondazione privata si è sviluppata, parallelamente al Trust, rinverdito quest’ultimo dalla disciplina introdotta a Malta con il “Trusts and Trustees Act”, promulgato nel 2004, come strumento importante nelle operazioni di Pianificazione strutturale e fiscale, protezione patrimoniale, Life style planning, Estate planning ovvero pianificazione successoria, anche in relazione a situazioni particolari quali la protezione persone deboli o dei c.d., spendthrift Beneficiaries.

Per quanto riguarda le fondazioni, queste, pur essendo sempre state riconosciute costantemente dalla giurisprudenza dei tribunali maltesi sono state disciplinate in modo compiuto e dettagliato solo nel 2007 dal Secondo Allegato al Codice Civile di Malta (Second Schedule to the Civil Code - Chapter 16 of the Laws of Malta), e ancora soggette in seguito a diverse, anche recenti, implementazioni normative.

Una fondazione è ivi definita come una organizzazione che consiste in un'universalità di cose costituita per iscritto, ovvero per atto pubblico o per testamento, da un fondatore o fondatori in cui le attività sono destinate o al compimento di uno scopo specifico e/o per il beneficio di una persona nominata o di una classe di persone, i quali beni sono affidati all'amministrazione di una persona o persone designate.

È prevista la formazione di fondazioni sia pubbliche, ovvero a controllo diretto o indiretto governativo, che private le quali si dividono in Purpose Foundation e Beneficiary Foundation. Le prime sono quelle che perseguono scopi esclusivamente caritatevoli, filantropici o altri fini comunque sociali o che rientrano ancora tra quelle con i requisiti di qualificazione come  “no profit” che corrispondono alle nostre “Onlus”, mentre le seconde sono così definite quando perseguono un fine esclusivamente privatistico.

La fondazione privata è quindi una organizzazione con separata personalità giuridica che, pur non potendo essere costituta per fini puramente commerciali, ha come scopo principale la tutela ed il perseguimento di interessi di soggetti privati, per un tempo previsto di esistenza massima di anni 100 (con alcune eccezioni).

Alla Fondazione, pur non potendo essere costituita per svolgere direttamente attività commerciali, è peraltro consentito, elemento molto importante, di avere proprietà di natura commerciale o partecipazione in imprese commerciali, essere titolare di brevetti, marchi o di altre attività che danno origine a reddito, anche se solo in qualità di proprietario “passivo” di tali beni.

Altro interessante profilo da segnalare è che può inoltre essere utilizzata, fatte salve le autorizzazioni che possono essere necessarie in determinati casi, come perfetto veicolo di investimento collettivo o di una operazione di cartolarizzazione.

Ancora, come recentemente introdotto dalla legge Maltese, la Fondazione può essere utilizzata, quale strumento alternativo alle classiche operazioni IPO, crowfounding o venture capital, come diretto soggetto proponente di una c.d. ICO, acronimo di “Initial Coin Offering”, ovvero di “offerta iniziale di moneta”, operazione con la quale il soggetto emittente fornisce tokens in ottica di investimento, operazioni ormai di grande diffusione.

I soggetti protagonisti della Fondazione, come si può evidenziare dallo schema posto in apertura sono principalmente quattro.

Il Fondatore è colui che con la sua volontà espressa da vita al soggetto giuridico e può essere sia una persona fisica che giuridica. Interessante come la legge preveda che possa anche ricoprire cariche amministrative nell’Ente stesso, mantenere pieno potere sulle nomine degli amministratori, modificare lo Statuto stesso, intervenire sulle decisioni relative alla gestione dei beni conferiti, modificare ed individuare i beneficiari ed essere ancora egli stesso un beneficiario.

Per quanto riguarda gli amministratori, questi sono nominati dal Fondatore e possono essere anch’essi sia persone fisiche che giuridiche residenti o meno a Malta.

Nel caso in cui siano soggetti residenti a Malta devono obbligatoriamente essere soggetti autorizzati a ricoprire tale incarico dall’MFSA, ovvero Malta Financial Service Authority, ente governativo di grande importanza ed ampi poteri che dalla data della sua costituzione nel 1988, autorizza e sorveglia tutte le attività̀ finanziarie del paese tra cui istituti di credito e istituti finanziari, società̀ di investimento, trustees, società̀ di assicurazione e intermediari finanziari.

Nel caso in cui non vi siano per scelta amministratori autorizzati residenti la legge prevede che sia comunque nominato un soggetto residente, sempre autorizzato da MFSA (c.d. approved person), quale legale rappresentante dell’ente. 

Gli amministratori come accennato all’inizio sono soggetti agli obblighi fiduciari indicati dalla legge e sono portatori spesso di ampi poteri quali anche aggiungere o rimuovere beneficiari oppure decidere discrezionalmente quando, come e quali di questi siano destinatari di una distribuzione.

I loro compiti, oltre al procedere alla registrazione dell’ente presso il registro pubblico del Governo, comprendono, ordinariamente, la gestione, il possesso e controllo delle proprietà conferite, il dovere di salvaguardare di tali proprietà assicurando che siano rispettate le norme previste dallo Statuto e delle disposizioni e leggi vigenti agendo sempre nell’interesse esclusivo della Fondazione per la realizzazione dei suoi scopi, la stessa rappresentanza legale e la gestione della contabilità e di tutti gli obblighi previsti dalle vigenti leggi.

Importante e delicato compito è quello di depositare presso il Registro delle persone giuridiche, entro tre mesi da qualsiasi conferimento, un inventario o una nota descrittiva delle attività aggiunte alla fondazione, fornendo informazioni complete e accurate sullo stato e valore delle proprietà della fondazione ed a chi ne ha diritto.

Ci riferiamo ai beneficiari della stessa ovvero a coloro che sono indicati come tali agli atti ed ancora con precisione in un documento specifico denominato «Beneficiary Statement» che viene normalmente firmato inizialmente dal fondatore insieme all’Atto costitutivo, detto “Deed”, allo Statuto, detto “Statute”, davanti ad un Notaio per atto pubblico, viene redatto e depositato sotto responsabilità precipua dagli amministratori. Beneficiari possono essere sia persone giuridiche che fisiche o classi individuate.

In relazione a beneficiari persone fisiche tale diritto sorge in caso di nascituro solo al momento della nascita e cessa normalmente alla morte o nei casi specifici previsti. È prassi corretta infatti che il beneficiario sia informato dei diritti a lui riferibili, a meno che il fondatore abbia specificatamente indicato diversamente. Analogamente ad un Trust il dirotto di godimento dei beneficiari può essere inoltre sottoposto a condizione, sia da parte del fondatore sia da parte degli amministratori ad essi delegato in merito.

Per quanto riguarda il ruolo del guardiano o del supervisory council, si tratta normalmente ed in via principale di un ruolo, come suggerisce anche il nome, prettamente di garanzia. I ruoli conferiti a questi soggetti infatti, il secondo normalmente composto da più membri, pur potendo essere anhe molto ampi a seconda della decisione del fondatore, rilevano quasi sempre in funzione di mero controllo della corretta applicazione dello Statuto, di intervento a supporto in casi specifici quali di impedimento temporaneo delle funzioni degli amministratori, o ancora altri definiti e con diversa possibile invasività sulla stessa, quali procedure di distribuzione, importanti attività di gestione degli “assets” o inerenti a scelte relative ai beneficiari.

La procedura di costituzione passa per diverse fasi, tra le quali in primis spicca la raccolta informativa sui soggetti interessati e sui relativi assets, ovvero c.d. Due Diligence, che oggi risponde ad esigenze normative legate al rispetto delle normative antiriciclaggio e di compliance, ovvero di aderenza alle norme e alle prescrizioni di autoregolamentazione sia dei soggetti coinvolti nei processi di costituzione e gestione anche indiretta, ultimamente molto restrittive. 

Superata questa fase, si passa poi alla definizione di dettaglio delle finalità e desideri espressi dal soggetto fondatore ed alla elaborazione e stesura dello “Statute” e del “Beneficiary statement”, atti essenziali dell’ente.

Questo momento è il cuore del progetto, in cui attento, delicato ed importante è il ruolo degli avvocati che si prodigano a realizzare ed a conciliare un contenuto conforme alla progettualità espressa dal cliente, a volte umanamente complessa, con il costante e dovuto rispetto della norma.

In contemporanea procede il delicato lavoro di analisi strutturale, necessario a tradurre i “desiderata” in realtà operativa ovvero a delineare, armonizzare e rendere efficiente il progetto sotto i profili sia di diritto societario che fiscale.

Spesso la costituzione di una fondazione è infatti non un parto isolato, ma rientra in un più ampio processo che interessa diversi tipi di “assets”, societari, immobiliari, finanziari etc., anche localizzati in una moltitudine di giurisdizioni, necessariamente con diverse regole di gestione ed anche, a volte, con diversi beneficiari, che richiedono quindi una attenta , puntuale e diligente analisi e pianificazione dei diversi aspetti emergenti, sempre nel totale ed assoluto rispetto delle leggi vigenti.

La costituzione della Fondazione avviene, come abbiamo detto ordinariamente, per atto pubblico notarile e la successiva registrazione presso il Pubblico Registro, unitamente ad una serie importante di documenti e moduli accessori di natura prettamente amministrativa, completa il processo.

Per quanto riguarda il trasferimento di beni abbiamo già detto come non vi sia alcun limite in merito alla tipologia di beni trasferibili. Naturalmente il trasferimento avverrà con le modalità tipiche previste dalla legge per quello specifico tipo di assets nella giurisdizione di competenza ed i beni automaticamente saranno sottoposti segregazione patrimoniale, ovvero giuridicamente distinti dai beni dei fondatori, amministratori o beneficiari.

Solo i creditori della Fondazione potranno così vantare diritti ad eccezione dei creditori nei casi di frode esercitabile attraverso la ben nota “Actio Pauliana”. Ancora da notare coerentemente come gli amministratori della Fondazione non saranno personalmente responsabili per le obbligazioni assunte dalla Fondazione ad eccezione dei casi di frode o violazione degli obblighi fiduciari oppure se essi esplicitamente si siano obbligati o perché previsto dalla legge.

Importante segnalare una straordinaria e quanto mai unica facoltà prevista per le Fondazioni costituite in Malta: la possibilità di creare celle segregate. Questo potere riservato direttamente agli amministratori consente in pratica di creare contenitori di beni dotati di una completa autonomia patrimoniale. Ogni cella completamente autonoma potrà così detenere beni diversi, con specifiche e diverse modalità di gestione, avere diversi beneficiari e diverse regole di distribuzione anche a livello discrezionale. Potrà ancora con la stessa semplicità essere cessata nel rispetto di certe condizioni su richiesta del fondatore o degli amministratori. È evidente come si tratti di uno strumento unico nel suo genere e molto utile e potente che consente così di moltiplicare in modo esponenziale le potenzialità di uso di una fondazione.

Altre caratteristiche interessanti sono ancora la possibilità di conversione di una Fondazione in un Trust e viceversa, di fondersi con un altro soggetto giuridico o essere a sua volta scissa in diversi soggetti di diversa natura e ancora essere trasferita in o da altra giurisdizione. Non ultimo valore aggiunto tale ente garantisce un elevato alto livello di privacy essendo gli atti non disponibili a terzi se non con speciali criteri di accesso.

Qualche informazione conclusiva sul trattamento fiscale. L’argomento è complesso e richiederebbe uno spazio a sé per essere trattato convenientemente per cui ci limiteremo necessariamente a qualche informazione basica.

La fondazione può scegliere di essere soggetta alla tassazione alla pari di una società maltese oppure di essere tassata per trasparenza analogamente a quanto si potrebbe fare per un trust. Scelta praticabile solo quando i profitti provengano da dividendi, interessi, royalties, proventi di locazioni, plusvalenze o investimenti.

Questa facoltà consente così una importante flessibilità. Tale scelta, che rientra nel potere degli Amministratori, è praticabile solo una volta e non è mutabile, può essere effettuata poi in modo diverso per ogni cella.

Questo articolo e' stato pubblicato inizialmente su rivista "Patrimoni, Finanza e Internazionalizzazione", n. 18.